股权众筹的红线 ——擅自发行股票、公司、企业债券罪探析

北丰财税 2018-12-12

  随着创业时代的来临,股权投融资的现象非常多,关于股权投融资的话题热火朝天。当中,有真实的上市公司,通过主板市场、创业板、中小板、全国股份转让系统有限公司,在证监会的监管下,以股权、股票合法融资的。也有未经批准,以拟上市公司股权为诱饵,公开招募股东,吸引投资入股,不仅承诺上市后高额利润回报,如公司未上市,则还本付息进行保障,投资人看到上市的蓝图,并为高额的回报神话心动,纷纷投资入股,结果,有公司融资后关门人去楼空的,有公司成立后没有实质的经营获利行为的,涉案人数众多、金额大、案发后不能回购股票,不能退还钱款,造成投资者损失,破坏金融管理秩序。

  那么,股权众筹的红线究竟在哪里?如果超越红线,则触犯了什么法律?

  从一宗擅自发行公司股票的案例谈起

  深圳某矿业投资股份有限公司于2013年5月注册成立,主要经营矿业项目投资、矿业开发等项目,股东为被告人张某洲、池某艳、关某语等17个自然人及深圳市某投资基金管理有限公司。该公司自成立以来,未经证监部门批准,以公司计划在加拿大多伦多证券交易所创业板上市,购买公司原始股上市后可以获得高额回报为名,由公司工作人员或公司股东通过电话联系投资者、“口口相传”等公开、变相公开方式向社会不特定对象出售公司股票,股价为3.8元每股(后变更为1元每股)。投资者有意向购买公司股票后,公司组织投资者召开上市业务说明会或邀请投资者到公司听取公司情况及增发股票业务介绍。投资者通过银行转账、POS机刷卡、缴纳现金等方式支付购股款项后,与该公司签订《股份认购协议书》《股权确认书》,作为投资者认购、持有公司股票的证明。该公司收取投资者的股份认购款后主要用于支付公司员工工资、介绍他人购买股票提成、租用办公场地等开支。经统计,截至2014年6月12日,该公司向50余名投资者收取股本金人民币462.3万元。  被告人张某洲作为该公司的法定代表人、董事长、总经理,负责公司运作成立、总体经营管理、增发股票及借款业务的提议及决策等;被告人池某艳作为公司的股东、监事、副总经理,负责协助张某洲经营管理、制作公司增发股票业务有关宣传资料、参与组织面向投资者的上市说明会、向投资者介绍洽谈增发股票业务等;被告人关某语作为公司的股东、行政前台、行政经理,负责公司行政事务等;被告人黄某来作为公司的行政前台,负责联系客户购买公司股票、参与向投资者介绍增发股票业务、公司员工内部培训等。案发时,该公司已停止营业,人去楼空。

       北丰财税是一家专为中小企业提供工商注册,代理记账,法律咨询及税务策划等的互联网财税服务品牌

  从以上案例,笔者结合法律法规及实践,来区分罪与非罪,加强对擅自发行股票、公司、企业债券罪的认识。

  关于股权投融资行为的法律规定

  按照《公司法》规定,有限责任公司规定股东在50人以内,股份有限公司股东在200人以内。笔者以为,在上述法律允许的范围内,在亲友之间等特定的私下范围内招募股权应当被认可。为了鼓励创业行为,应当鼓励自然人在特定的小圈子合伙、合法入股的行为。

  对股份公开上市募资的,应当严格按照《证券法》的规定,进行上市流程。《证券法》第十条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的,为公开发行:向不特定对象发行证券的;向特定对象发行证券累计超过二百人的;法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

  股权众筹与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限

  公开发行股份、股权、债券,如果未经审批,且超越范围,则超越了法律界限。根据《刑法》第一百七十九条规定,擅自发行股票、公司、企业债券罪,是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券的行为。犯本罪,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  为了区别罪与非罪,笔者主要从本罪的客观方面结合前述案例进行剖析,从行为主体、行为特征、行为后果,并结合法律、法规、司法解释,厘清股权众筹和本罪的界限。

  行为主体

  本文案例中,被告人张某洲、池某艳、关某语、黄某来,作为公司的法定代表人、股东、行政前台等直接责任人员均获刑。本罪的行为主体既包含自然人,也包含单位,即持有股权的自然人、法人、其他组织。这类公司是指非上市公司,如果中介机构的个人或者单位代理买卖非上市公司股票,同时与非上市公司共谋擅自发行股票的,则以擅自发行股票罪的共犯论处。

  行为特征

  笔者认为,本罪必须同时构成以下三个客观违法行为要件:

  一是未经国家有关主管部门批准,违反法律、行政监管法规。 例如前文引述的《证券法》第十条。再如,国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定,“明确政策界限,依法进行监管:(一)严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的,为公开发行,应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的,属于非法发行股票。(二)严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后,公司股东累计不得超过200人。”

  二是公开发行,或变相公开发行。为充分认识本罪,笔者从公开发行的几个行为特征来做出区别。其一,采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式发行股票、进行股权转让为公开发行。其二,向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的,为公开发行,应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的,属于非法发行股票。其三,变相公开发行股票。非公开发行股票及其股权转让,不得采用变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

  笔者认为,所谓“特定对象”,应该有一定的范围,有共同的特征、纽带,例如血缘关系、姻亲关系、同班同学等,登记在册的具体的某个商会成员、同一个村民小组等。这种特征一般是很具体的,有据可查的。如果超越了这个特定范围,例如泛泛的老乡关系,同县、同省都是老乡,很难说是特定对象,或者特定对象超过了200人的数量,也会涉嫌本罪。

  笔者认为,通过朋友圈、同学圈、老乡圈等募资,朋友、同学、老乡再引荐朋友、同学、老乡前来募资,为变相向不特定人群募资。例如本文案例中,涉案公司由公司工作人员或公司股东通过电话联系投资者、以“口口相传”等方式向社会不特定对象出售公司股票,系向不特定对象发行股票,系变相公开发行股票的行为。

  三是通过公司法规定的股东会股东大会表决、股权备案登记、股权认购书等程序对本罪的影响。通过公司法规定的股东会表决、股权备案登记等程序虽然表面上符合公司法的规定,由于是向不特定对象发行股份,即使托管、备案也不影响公开发行的本质,危害了金融监管秩序。如果未经过公司法规定的程序,虚假项目、虚假的股权,或者超过是有股权发行股权等则构成另一罪名——非法吸收公众存款罪。

  行为后果

  行为后果一般是出现非法集资者、集资公司停止经营、人去楼空,经营不善停业,案发后不能回购股票,不能退还钱款,投资者报警追讨。实践中本罪一般涉案人数众多,金额较大,例如本文案例。

  情形特定对象不特定对象

  数额标准超过200人或者转让后股东合计

  超过200人50万以上投资对象30人以上不能及时清偿或者清退的其他后果严重或者有其他严重情节的情形

  笔者按照最高人民检察院、公安部印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,擅自发行股票的情形,针对特定对象、不特定对象分别公开发行的情形,对立案追诉标准简单列表归结如下,具有以下情形之一的,构成本罪。

  擅自发行股票、公司、企业债券罪案例中,单纯擅自发行债券,投资者很难相信,相关案例几乎收集不到,因此,笔者认为擅自发行股票与擅自发行公司、企业债券罪名在实践中不可分割。

  股权投资是高风险的事情,不是所有的股权都会变成股权神话,投资者寄希望于高额回报,殊不知,有的高额回报已经超过了该行业本身的利润率。投资者是不理性的。创业者以法律允许的方式,互相认识,互相信赖形成投资合作关系,自担风险,这是法律允许的。但是未经审核监管,对外公开发行的股权、股份、股票,未经市场考验,公司经营不成熟,而且一般涉及人员众多,金额大,一旦发生风险,即是群体性事件,危害百姓财产安全,危害金融监管秩序,影响社会稳定。

·END·

本文版权归原作者所有,未经授权,请勿转载,谢谢!

别告诉我你是做财税的

因为你连北丰财税都没关注!

法律服务

北丰财税是一家专为中小微企业提供工商注册、代理记账、法律咨询及税务筹划等的互联网财税服务品牌,也是北丰从低频的企业服务向高频的企业服务转变的一个重要的战略升级。专注于给初创企业提供工商注册和代理记账,服务于海内外城市。

优质代账服务

资质认证

服务高100%实名资质认证

安全代账公司

支付认证

明码标价支付及信息安全

专业代账会计

专人服务

一对一会计顾问时刻服务与您

售后服务好

售后无忧

服务出问题客服经理全程跟进

×

欢迎咨询,请问有什么可以帮您的吗?

立即咨询 以后再说
发送
×

您的申请我们已经收到

您的专属顾问预计在10分钟内通过182-0275-1977这个电话与您联系,请保持电话畅通!

北丰财税是一家专为中小微企业提供工商注册、代理记账、商标注册、税收筹划、法律服务、人事服务及股权投资等互联网财税服务的品牌,也是北丰从低频的企业服务向高频的企业服务转变的一个重要的战略升级。
扫一扫,关注”北丰财税”公众号 工商/代账/知产财税/法律人事